Respira
Por María Emilia Molina de la Puente*
Hay palabras que, por sí solas, parecen inmunes a cualquier crítica. ¿Quién podría oponerse a proteger a las audiencias? ¿Quién estaría en contra de combatir la desinformación, garantizar información veraz o fortalecer los derechos de quienes consumen contenidos?
Presentadas en esos términos, pocas propuestas regulatorias despertarían objeciones.
Sin embargo, el constitucionalismo parte de una premisa distinta. Frente a toda ampliación del poder del Estado, la primera obligación no consiste en celebrar los fines que aparentemente persigue, sino en examinar las facultades que crea, quién habrá de ejercerlas y cuáles serán sus límites. La libertad de expresión rara vez desaparece de golpe. Normalmente comienza a reducirse mediante mecanismos administrativos que se presentan como instrumentos de protección.
Durante años les he dicho a mis estudiantes que las sentencias de la Corte Interamericana no son piezas de museo. Son herramientas para entender el presente. El constitucionalismo no estudia el pasado por nostalgia, sino porque los problemas fundamentales rara vez desaparecen: cambian de contexto, cambian de protagonistas y, muchas veces, cambian incluso de nombre.
Por eso, desde hace años, mi curso sobre control de convencionalidad comienza con la sentencia La última tentación de Cristo. Siempre les pido a mis alumnos que no la lean como un episodio histórico sobre la censura de una película durante la dictadura chilena. Les pido que la lean como una lección permanente sobre los límites del poder frente a la libertad de expresión. Las sentencias de la Corte Interamericana no son piezas de museo: son herramientas para entender el presente.
Al leer la propuesta regulatoria de Lineamientos Generales para la Protección de los Derechos de las Audiencias volví a esa sentencia. No porque los casos sean iguales, sino porque la pregunta constitucional sigue siendo la misma: ¿hasta dónde puede llegar el Estado cuando afirma que restringe la circulación de la información para proteger un fin legítimo?
La respuesta que la Corte Interamericana construyó hace más de dos décadas sigue siendo extraordinariamente vigente. La democracia no se agota en la voluntad de las mayorías. También exige límites al poder cuando éste pretende restringir derechos fundamentales, incluso cuando invoca objetivos legítimos.
La libertad de expresión ocupa una posición preferente precisamente porque no protege únicamente a quien habla. Protege también el derecho de toda la sociedad a recibir información. Esa doble dimensión explica por qué cualquier restricción exige un escrutinio especialmente riguroso. Lo que está en juego nunca es sólo la libertad del periodista, del medio de comunicación o del ciudadano que expresa una idea; también está en juego el derecho colectivo a conocer asuntos de interés público.
Y la información de mayor interés público es, precisamente, la que se refiere al ejercicio del poder.
En una democracia, la sociedad necesita saber cómo se toman las decisiones públicas, cómo se ejercen los recursos, qué políticas fracasan, qué contratos se celebran y qué responsabilidades pueden exigirse a quienes gobiernan. Esa información rara vez llega por decisión espontánea del propio Estado. Llega gracias al periodismo de investigación, al ejercicio del derecho de acceso a la información, a las auditorías, a documentos desclasificados o a personas dispuestas a revelar aquello que el poder preferiría mantener oculto.
Por esa razón, durante más de dos décadas México construyó un diseño institucional orientado a limitar la capacidad del Estado para controlar la información sobre su propia actuación. El fortalecimiento del derecho de acceso a la información, la creación de órganos constitucionales autónomos y un modelo regulatorio deliberadamente separado de la estructura política del Ejecutivo respondían a una misma lógica: quien ejerce el poder no debería controlar las instituciones encargadas de garantizar el acceso de la sociedad a la información sobre ese mismo poder.
Ese diseño institucional ha sido sustituido por otro. No se trata únicamente de un cambio administrativo, sino de una modificación en la forma de entender la relación entre el Estado y la información. Ése es el contexto constitucional desde el cual deben analizarse estos lineamientos.
Sería falso sostener que estos lineamientos instauran expresamente un régimen de censura previa. El propio proyecto afirma lo contrario. Dispone expresamente que no podrá interpretarse para restringir el derecho a la información, la libertad de expresión, la libertad programática, la libertad editorial ni para ejercer cualquier tipo de censura previa.
La discusión constitucional, sin embargo, no termina en las cláusulas declarativas. Comienza ahí. Lo relevante es analizar las facultades que se crean, los procedimientos que se establecen y el contexto institucional en el que habrán de ejercerse.
Algunas de las disposiciones contenidas en los lineamientos, vistas de manera aislada, parecen perfectamente razonables. Que la publicidad no se presente como información periodística; que las audiencias cuenten con mecanismos para distinguirla de los contenidos editoriales; que exista un derecho de réplica cuando se difundan hechos falsos o inexactos; o que se proporcionen elementos para diferenciar información y opinión en los programas noticiosos. Todos esos objetivos son compatibles con una democracia constitucional.
La dificultad aparece cuando esas obligaciones se trasladan al terreno de la regulación estatal. Los lineamientos establecen mecanismos específicos para distinguir la opinión de la información noticiosa mediante plecas, cortinillas, mensajes en pantalla, avisos sonoros y otros elementos previamente determinados.
El problema no consiste en informar a las audiencias cuándo un conductor expresa una opinión. El problema es asumir que el Estado puede definir, mediante regulación administrativa, la forma en que el discurso periodístico debe presentarse.
Basta revisar la jurisprudencia de la Corte Interamericana para darnos cuenta que el debate democrático no funciona de esa manera. El periodismo de investigación, el análisis político y la crítica pública rara vez pueden fragmentarse en compartimentos estancos. Los hechos, el contexto y la interpretación suelen aparecer entrelazados. Exigir que esa relación adopte un formato previamente definido por la autoridad puede parecer una cuestión técnica, pero en realidad plantea una pregunta constitucional mucho más profunda: ¿hasta dónde puede llegar el Estado para organizar la forma en que circula la información?
Algo semejante ocurre con el llamado deber de diligencia previsto en los lineamientos. Éstos ordenan a las concesionarias adoptar medidas para no difundir información falsa, descontextualizada o histórica como si fuera actual, conforme a sus propios criterios editoriales y códigos de ética. Nadie podría objetar seriamente ese deber de responsabilidad periodística. El punto constitucional no es ése. El punto es quién supervisará su cumplimiento y dentro de qué diseño institucional.
La misma lógica se observa en el sistema de protección de los derechos de las audiencias. Los lineamientos descansan en códigos de ética, personas defensoras de las audiencias, procedimientos de queja y facultades regulatorias de la Comisión. Cada uno de esos instrumentos puede parecer razonable por separado. El análisis constitucional, sin embargo, no se limita a examinar cada pieza aisladamente. Debe valorar el efecto que produce el conjunto.
La experiencia comparada enseña que las restricciones contemporáneas a la libertad de expresión rara vez comienzan con prohibiciones abiertas. Es mucho más frecuente que aparezcan mediante procedimientos administrativos permanentes, mecanismos de supervisión, obligaciones regulatorias y cargas institucionales que modifican los incentivos bajo los cuales actúan periodistas y medios de comunicación.
La Corte Interamericana ha advertido ese riesgo en numerosas ocasiones al desarrollar la doctrina del efecto inhibidor. La libertad de expresión puede verse restringida no sólo mediante sanciones directas, sino también cuando el marco regulatorio genera incertidumbre suficiente para desalentar la difusión de información de interés público.
Ese riesgo no puede analizarse en abstracto. Esta propuesta regulatoria no llega a un terreno institucional neutro. Los lineamientos deben interpretarse a la luz del contexto constitucional en el que pretenden operar. Ese contexto está marcado por una reconfiguración del diseño institucional construido durante las últimas décadas para garantizar la transparencia y el acceso a la información; por la desaparición de órganos constitucionales autónomos; por una creciente concentración de atribuciones relacionadas con el control y la gestión de la información pública; y por un uso cada vez más frecuente de reservas de información sobre asuntos de evidente interés público. A ello se suma un entorno particularmente adverso para el ejercicio del periodismo y la defensa de los derechos humanos. Organizaciones como ARTICLE 19 han documentado de manera consistente un elevado número de agresiones contra periodistas, incluidos asesinatos, el incremento del acoso judicial como mecanismo de censura, la persistencia de altos niveles de impunidad y la continuidad de discursos estigmatizantes provenientes de autoridades públicas. Sus informes también han advertido que el propio Estado continúa siendo el principal agresor identificado en las agresiones documentadas contra la prensa y que el debilitamiento de los mecanismos de transparencia incrementa los riesgos para el derecho de acceso a la información.
A ese escenario debe añadirse otro elemento igualmente relevante. La expansión de las facultades regulatorias del Estado coincide con una profunda transformación del sistema de pesos y contrapesos previsto por la Constitución. La desaparición de órganos autónomos y las reformas que han modificado de manera sustancial la integración y el funcionamiento del Poder Judicial obligan a preguntarse si las decisiones que eventualmente adopten las autoridades regulatorias contarán con mecanismos de revisión suficientemente robustos e independientes. No se trata de prejuzgar la actuación futura de ninguna autoridad ni de ningún tribunal. Se trata de reconocer una premisa elemental del constitucionalismo: los derechos fundamentales no dependen únicamente de que el poder actúe con prudencia, sino de que existan instituciones capaces de controlar sus excesos.
Nada de ello convierte automáticamente a estos lineamientos en inconstitucionales. Pero sí modifica la intensidad del escrutinio con el que deben analizarse. Las normas que inciden sobre la circulación de la información nunca se interpretan en el vacío. Se interpretan a la luz del entorno institucional en el que habrán de operar. Cuando el acceso a la información enfrenta mayores obstáculos, cuando el periodismo desarrolla su labor bajo condiciones de violencia, cuando el discurso público descalifica con frecuencia a quienes investigan o cuestionan al poder y cuando, al mismo tiempo, se debilitan o transforman los mecanismos diseñados para controlar el ejercicio del poder público, cualquier ampliación de las facultades regulatorias del Estado sobre el ecosistema informativo exige un examen constitucional especialmente riguroso. El constitucionalismo no analiza únicamente el texto de las normas; analiza también las instituciones que habrán de aplicarlas y los contrapesos encargados de impedir que esas facultades terminen erosionando la libertad que pretenden proteger.
Por eso el verdadero debate no consiste en decidir si estos lineamientos tienen una finalidad legítima. Es evidente que proteger los derechos de las audiencias constituye un objetivo constitucionalmente válido. La pregunta relevante es otra: si el diseño institucional elegido preserva el delicado equilibrio entre ese objetivo y la libertad de expresión que exige una sociedad democrática.
Porque la censura del siglo XXI rara vez anuncia su llegada. Casi siempre entra por la puerta de las mejores intenciones.
*María Emilia Molina es abogada mexicana, doctora en Derecho, magistrada de circuito en retiro, académica y activista por la independencia judicial y la igualdad de género.
Las opiniones expresadas son responsabilidad de sus autoras y son absolutamente independientes a la postura y línea editorial de Opinión 51.
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